Relatório do Grupo da Golden Share

Relatório da Simulação de Direito Administrativo I

Privatização com constituição de uma Golden Share

Composição do grupo: Diogo Conchinhas, João Sousa, Mafalda Young, Matilde d’Orey

1 – Enquadramento

 O Governo pretende reformar o estatuto do serviço público de televisão pública em Portugal, e com a exteriorização dessa vontade iniciou-se um amplo e aceso debate na sociedade civil portuguesa sobre a forma mais recomendável do Governo agir. Este relatório pretende defender uma posição que não constava das quatro hipóteses integrantes da hipótese da simulação.

 Pensamos que a melhor forma de proteger o interesse público é privatizar os dois canais de televisão que estão em discussão, mediante um contrato de concessão a empresa privada adquirente para a realização do serviço público. A pedra de toque da nossa opção é a criação de uma golden share na futura empresa privada RTP. A defesa deste modelo será feita no ponto 2.2 do relatório, mas é importante elucidar desde já que uma golden share consiste em direitos especiais na posse do Estado, relativos ao papel do Estado nas empresas privatizadas, para defesa do interesse público.

2 – Análise

2.1 – O actual Regime Jurídico da RTP

O debate centra-se à volta do modelo de privatização a adoptar para a RTP (não estando excluída a manutenção do actual modelo). Para poder prosseguir tal discussão, é necessário traçar o regime jurídico actual da RTP.

 O artigo 38,5 da Constituição da República Portuguesa estabelece que “o Estado assegura a existência e o funcionamento de um serviço público derádio e de televisão”, e este preceito tem de se concatenar com os artigos 38,4 e 38,6 CRP, que garantem “ a liberdade e a independência dos órgãos de comunicação social perante o poder político e o poder económico”. Esta obrigação constitucional consagrada no 38,5 CRP não pode ser desrespeitada pelo legislado, e assim, mesmo privatizando a RTP, deverá estipular com o novo concessionário “a manutenção e o funcionamento de um serviço público de rádio e de televisão”, sob pena de inconstitucionalidade material.

 A empresa em discussão está definida na lei nº8/2007 (que procede à reestruturação da concessionária do serviço público de rádio e televisão) como Rádio e Televisão de Portugal, S.A. Quanto à sua natureza jurídica: é uma sociedade anónima (artigo 1,1 dos Estatutos, aprovados em anexo à Lei nº8/2007), de capitais exclusivamente públicos (1,3 Lei nº8/2007). O seu objecto é, nos termos do 3,1 dos Estatutos, “a prestação dos serviços públicos de rádio e de televisão, nos termos das Leis da Rádio e da Televisão e dos respectivos contratos de concessão. A RTP, S.A., pode ainda “prosseguir quaisquer actividades (…) relacionadas com a actividade de rádio e de televisão, na medida em que não comprometam ou afectem a prossecução do serviço público de rádio e de televisão”, designadamente “exploração da actividade publicitária” (3,2,a Estatutos)

Juridicamente, a RTP, S.A., é uma empresa pública S.A. (neste caso, os capitais são exclusivamente públicos), inserindo-se na administração indirecta sob forma privada.

 Da sua classificação como empresa pública S.A. resulta que lhe é aplicável o DL 300/2007 ( que altera o DL nº 558/99),  que estabelece o regime jurídico do sector empresarial do Estado. Este diploma consagra os direitos (poderes) do Estado sobre este tipo de empresas. Exerce a função accionista do Estado, nos termos do 10 deste DL 300/2007; tem o poder de emitir orientações de gestão (11 do mesmo diploma, doravante SEE); exerce controlo financeiro, apesar da margem de autoconformação da RTP (nos termos do 12 SEE), e as empresas têm deveres especiais de informação e controlo, tal como definido no 13SEE, bem como o direito de receber relatórios periódicos (13-A SEE).

2.2 – Proposta do Grupo

 O nosso grupo defende que a privatização da RTP deve ser feita garantindo a manutenção de direitos especiais sobre esta empresa após a sua privatização, através de uma golden share.

 “Golden share” é um conceito que designa direitos especiais que equivalem a permissões normativas de intervir na tomada de decisões  por parte de uma sociedade concreta ou na respectiva estrutura accionista, sempre que a esses direitos não esteja associada a detenção de uma participação no capital dessa empresa, ou que os direitos sejam desproporcionais ao montante da participação. A sua base legal pode resultar da lei ou dos estatutos da empresa em questão, e pode até envolver procedimentos administrativos. Há vários tipos, incluindo : - direito a restringir a aquisição de acções por terceiros; - direito a nomear gestores; - direito a vetar decisões empresariais estruturais (como a venda de activos estratégicos ou a mudança dos estatutos); - limitações ao número de gestores estrangeiros.

 Os direitos especiais podem ser temporários ou permanentes, e estes cessam quando o Estado venda as suas acções na empresa em concreto.

 Esta forma de agir tem inúmeras vantagens que importa considerar. O Governo pretende, com a privatização (através da concessão), a obtenção de meios financeiros (1), e a preservação da possibilidade de readquirir, posteriormente, uma posição dominante na empresa (2), pois a comunicação social tem falado frequentemente na inclusão de uma opção de recompra da RTP no contrato de concessão, sendo que esse direito poderá ser exercido decorridos dez anos de concessão. Assim, qualquer via de acção deve  tentar optimizar estas duas vertentes pretendidas pelo governo, sendo indispensável conciliar a obtenção de significativos meios financeiro com a manutenção de uma possibilidade de recompra da empresa por parte do Estado.

 Quanto ao primeiro vector, obtenção de dinheiro, a nossa solução aproxima-se da ideal: não coloca os problemas de diminuição de valor absoluto (e proporcional) que a privatização parcial acarreta, cessaria a necessidade de pagamento, por parte do Estado, de indemnizações compensatórias à RTP. Também permitiria evitar os problemas de motivação para a melhoria da empresa, pois a constituição da golden share tornaria inútil a estipulação de uma opção de recompra, e assim, os novos concessionários poderiam centrar-se na potencialização da empresa a médio e longo prazo. Quanto ao segundo vector, relacionado com a manutenção de uma posição na RTP, parece claro que nenhuma alternativa dá mais garantias de permanência do contraente público na empresa do que a golden share! Esta é a hipótese que mais garantias dá de prossecução eficaz e continuada do serviço público de informação na RTP, mesmo sob gestão privada.

Falta ainda expor duas vantagens muito relevantes. Actualmente todos os contribuintes pagam uma taxa de audiovisual para financiar a RTP. Logicamente, com a privatização total da empresa nos moldes defendidos pelo nosso grupo, essa taxa seria abolida, contribuindo para uma menor saturação dos contribuintes. Além disto, caso se opte por uma golden share com posição minoritária (oscilando entre os cinco e os dez porcento das acções da empresa), uma eventual alienação desta parcela (por motivos imprevisíveis de necessidade orçamental ou de política económica) significaria uma soma muito avultada de dinheiro, pois as golden share valem mais do que as outras acções (não porque o privado que as adquira ganhe os direitos especiais que o Estado tinha, mas porque assim o privado elimina esses direitos especiais) Desta forma, com a mesma privatização, receber-se-iam somas avultadas em, pelo menos, duas ocasiões.

 As golden share também têm sido utilizadas como forma de proteger as empresas recém-privatizadas de aquisições hostis por parte de concorrentes maiores, dando tempo às novas empresas para se consolidarem no mercado interno e expandir no externo, aumentando a visibilidade do país e a receita fiscal cobrada. Relativamente a esta última utilidade, nem é necessário resolver o problema de potenciais dificuldades por parte da Comissão Europeia, uma vez que estes direitos especiais são temporários e não costumam exceder os cinco anos, após os quais caducariam.

 Admitimos que há alguns entraves à nossa solução, mas são poucos, sendo que os críticos deste modelo apenas invocam as decisões do Tribunal Europeu de Justiça como fonte da impraticabilidade das golden share. No entanto, e como Paulo Câmara (no seu artigo The End of The “Golden” Age of Privatisations? – The Recent Decisions on Golden Shares), as decisões emitidas por este tribunal relativamente a disposições legais portuguesas, francesas e belgas sobre golden shares , proibindo as francesas e portuguesas, mas permitindo as belgas, não revelam uma negação absoluta das golden share, tendo tido estas decisões de Junho de 2002  um papel relevante na delimitação e definição da admissibilidade destes direitos especiais.

 Paulo da Câmara conclui que as decisões foram uma mensagem importante para os legisladores, uma vez que o critério de compatibilização das golden share com a lei comunitária pode ser resumido num teste de três pontos, devem ser não-discriminatórias, não-discricionárias e proporcionais:

- as golden share não devem discriminar em função da nacionalidade, se o fizerem violarão o artigo 56 do Tratado da CEE ;

 - as golden share não podem ser discricionárias, ou seja, o critério no qual se baseiam deve ser conhecido publicamente, e deve ser suficientemente claro. Não basta que a decisão administrativa seja ponderada ou fundamentada, é necessária a construção prévia de um critério, para que haja certeza por parte do adquirente da decisão administrativa. Além disso, o citério tem de ser objectivo;

 - as golden share devem ser objecto do critério da proporcionalidade, e este princípio tem dois requisitos cumulativos: adequação e necessidade. Em todas as decisões o tribunal reforçou que as restrições ao princípio da livre circulação de capitais têm de ser adequadas aos objectivos do Estado (designadamente, deu como adequada a restrição imposta pela Bélgica, cujo objectivo era garantir  energia mesmo durante uma crise) A análise da proporcionalidade é facilitada se a companhia privatizada operar numa área estratégica, no entanto, é necessário que as restrições nunca sejam discricionárias, pois restrições desse género nunca são proporcionais.

Assim, e como já expusemos, as decisões que pretensamente aboliram as golden share da Europa não mais fizeram do que proceder a uma delimitação, a uma afinação jurisprudencial do âmbito de aplicação destes direitos especiais. Não são de forma alguma um veto absoluto, apenas uma restrição.

 Não nos devemos esquecer que as golden share belgas foram admitidas (C-503/99), e que há muitos países que possuem golden share, de tipos variados, nomeadamente a Itália, a Hungria, o Reino Unido e a Bélgica.

Para que a admissibilidade da golden share se torne muito provável, há que reunir diversas condições, estabelecendo um critério objectivo (1), não discricionário (2), não-discriminatório (3), previsível (4), necessário e adequado (5). A situação relativa à RTP fica mais facilitada porque se trata de uma empresa que opera num sector estratégico da economia. A tarefa de elaborar um critério que obedeça aos requisitos acima referidos não é, de forma alguma, impossível nem sequer original, mas exige um tratamento extensivo que se torna incompatível com um relatório deste tipo. A adopção deste modelo resultaria na obtenção de grandes receitas orçamentais e, a médio prazo, incremento das receitas fiscais, bem como um incremento na visibilidade da empresa, ao mesmo tempo que não era extinta a capacidade interventiva do Estado no serviço público de informação.

3 – Conclusão

 O facto de a hipótese de privatização com constituição de uma golden share não ter sido proposta pelo governo não é sinal de demérito da proposta, é sim um forte indício da sua audácia e oportunidade social, financeira e política.

 Repugna ver a RTP controlada por pessoas que lideram um país que não respeita os direitos fundamentais do Homem (Angola), e parece que a Comissão Europeia admitiria uma cláusula que excluísse do corpo accionista da empresa pessoas que manifestamente violam ou negligenciam os direitos humanos, pelo que é oportuno jurídica e socialmente.

 Repugna ver companhias estratégicas como a RTP serem concessionadas a preços irrisórios, e uma golden share acautela os interesses económicos (por manter poder de decisão em momentos fundamentais) e financeiros (devido à soma conseguida com a venda da esmagadora maioria das acções do Estado

É necessário evitar a inércia política, temos de ser eficazes a proteger os principais activos nacionais. Mesmo que o Governo se comprometa a privatizar certas empresas ou sectores, deve ter a precaução de fazê-lo no calendário e moldes que, respeitando a constitucionalidade portuguesa e a legalidade comunitária, mais beneficiem o interesse público português.

Bibliografia:

- Paulo Câmara, The End of the “Golden” Age of Privatisations? – The Recent ECJ Decisions on Golden Shares

 - Kurt Weil/ Ekkard Lustig, Case Law of the European Court of Justice on “golden shares” of Member States in private corporations: comment on the ECJ decisions of  4 June 2002

 Christine O’Grady Putek, Limited but not Lost: A Comment on ECJ’s Golden Share Decisions

Alteração das Circunstâncias no Direito Administrativo II

Considerações sobre o regime de alteração das circunstâncias vigente no CCP
 Uma vez que já foram apresentadas as normas do Código dos Contratos Públicos relevantes para o âmbito deste artigo, cabe agora proceder a uma apreciação crítica destes. Quanto ao regime geral, é especialmente importante o Capítulo V do Título I da Parte III do CCP (artigos 311 a 315), bem como o Capítulo VIII do Título I da Parte III do mesmo diploma (artigos 330 a 335), não descurando o papel de outros artigos, como o 282 (reposição do equilíbrio financeiro).
 Este Código dos Contratos Públicos é geralmente tido como equilibrado, adequado à protecção do contraente público,e dos privados. De facto, o regime consagrado não comporta nenhuma injustiça flagrante, e não é anacronicamente objectivista (é paradigmático o artigo 334, relativo a resolução por razões de interesse público, que consagra a justa indemnização para os privados quando tal resolução ocorra). No entanto, há que avançar que uma lei não pode ser avaliada apenas pelas suas estatuições abstractas: tem de se comparar os resultados que vai produzindo na sua vigência com o plano de justiça almejado pelo legislador aquando da sua feitura ( mesmo que tais leituras não sejam relevantes na interpretação da lei, sê-lo-ão, forçosamente, na elaboração de novo preceito sobre o mesmo tema).
 Já referi que considero o regime geral da alteração das circunstâncias ( "modificações objectivas do contrato") justo e equilibrado, conquanto pressuponha um equilíbrio negocial em cada negociação, o que é problemático em certos casos (e extra-jurídico). Aliás, se a lei fosse mais protectora das entidades públicas, tais disposições poderiam ser ineficazes (já para não dizer inválidas), uma vez que a lei comunitária sobrepõe-se à lei ordinária de Portugal. Assim, os particulares conseguiriam, com elevado grau de probabilidade, impugnar decisões baseadas em tais normas, e conseguiriam avultadas indemnizações. Assim, e paradoxalmente, uma lei mais objectivista leva a um duplo detrimento da prossecução do interesse público:  o dispêndio com as compensações, e não se atingem os fins pretendidos. 
 O 311 CCP permite (com base nos fundamentos estatuídos no 312 CCP) que o contrato pode ser modificado através de: - acordo entre as partes (contrato administrativo modificativo), baseado no 311,1,a CCP; - através de decisão judicial ou arbitral (311,1,b CCP). Da análise do 311 do Código dos Contratos Públicos resulta que pode haver várias formas de manter a relação jurídica em funcionamento, de acordo com o plano de justiça do contrato em concreto.A solução proposta no 311,1,a (acordo modificativo entre as partes) é a forma mais amplamente utilizada, uma vez que permite manter a decisão entre as partes, e é economicamente mais eficiente do que recorrer à via judicial ou arbitral. 
 No entanto, da análise do real retira-se que as renegociações tendentes à celebração do novo acordo, apesar de exigirem a mesma solenidade formal, não exigem a mesma complexidade procedimental, pelo que amiúde resultam em decisões desequilibradas e mesmo ruinosas. Um exemplo claro é a transferência do risco da procura para o ente público ( o que contraria o princípio da eficiência que deve nortear as PPP). Estes acordos excessivamente onerosos para o parceiro público são legais, mas baseiam-se em estudos económicos e em projecções de procura (nomeadamente, estimativas de tráfego), excessivamente optimistas, no mínimo. Caso não existissem tais estudos "legitimadores" das renegociações, poder-se-ia problematizar acerca da violação do 281 CCP (proporcionalidade e conexão material das prestações contratuais).

O Interesse Público no CCP
 O CCP admite, no seu artigo 334,1 que "o contraente público pode resolver o contrato por razões de interesse público, devidamente fundamentado, e mediante o pagamento ao co-contaente de justa indemnização" O 334, 2 estabelece que "a indemnização a que o co-contraente tem direito corresponde aos danos emergentes e aos lucros cessantes, devendo, quanto a estes, ser deduzido o benefício que resulte da antecipação dos ganhos previstos". Apesar desta parte final, este regime é mais benéfico para os privados do que resulta do mesmo regime no direito civil (quer 483 CC quer 798 CC).
 O 334,3 ainda agrava mais a onerosidade do recurso à resolução por razões de interesse público, ao estipular que a falta de pagamento da indemnização  nos 30 dias subsequentes à fixação definitiva do montante "confere ao co-contratante o direito a pagamento de juros de mora sobre a respectiva importância", enquanto que o Estado usualmente demora mais do triplo desse tempo a solver os seus compromissos (nomeadamente, pagamentos a fornecedores).
 O regime do 334 é compreensível à luz do panorama geral claramente subjectivista e avesso ao exercício de poderes discricionários que prejudiquem os privados. 

a Margem de Liberdade do CCP e o problema da corrupção
Já foi confirmado que o CCP é equilibrado e que potencialmente acautela os interesses legítimos de ambas as partes na negociação. Consagra uma margem de liberdade da Administração, mas sem descurar a protecção dos privados.
 Há que indagar, então, de onde nascem os infinitos e ruinosos casos que todas as semanas são propalados na comunicação social. Concluo que não há nenhum défice estrutural no bloco da legalidade aplicável. Se o problema não é da lei, o seguimento lógico é analisar os sujeitos que compõem a Administração Pública. Haverá alguma factor nos orgãos decisores que os levem a cometer sistematicamente o mesmo tipo de erros? Também urge levantar o problema imediatamente conexo ao anterior: o da responsabilização/ desresponsabilização dos gestores e quadros intermédios no sector público.
 As PPP foram alvo de elogios e de aprofundamento doutrinário, sobretudo nos países que mais celeremente as adoptaram (como o Reino Unido). Portugal não foi excepção, e os nossos governos mantiveram-nas como um vector importante da sua política económica, no entanto, os seus benefícios, sobretudo a longo prazo, não são tão claros quantos os seus teóricos pensavam.
 O problema da responsabilização dos gestores e quadros intermédios do sector público é de difícil solução, no entanto, é possível enumerar os principais momentos em que a orgânica pública está mais permeável à corrupção: - na definição de qualificações para concursos públicos, podendo beneficiar de forma injusta e intencional certa empresa; - fugas de informação quanto a propostas recebidas, permitindo baixar artificialmente os preços de venda; - pressões para renegociar as PPP e leveza nos acordos modificativos; - gestores públicos aceitarem cargos nas empresas com as quais interagiram, possibilitado pela inexistência de um "período de nojo".

Conclusão
Na introdução a este artigo propus-me a verificar da aplicabilidade do instituto da alteração das circunstâncias ao Direito Administrativo (aos contratos administrativos). Aplicam-se as disposições do CCP sobre a matéria, não o 437 do CC. Depois, procedi à análise do regime jurídico vigente, o CCP, concluindo pelo seu equilíbrio e adequação ao panorama jurídico luso e europeu.
No entanto, também referi que, muitas vezes, esta potencialidade de protecção do interesse público compatibiliza-se mal com as disparidades de capacidade negocial entre o público e os privados, Aliás, a diferença entre "parceiro" e "co-contratante" não é inocente, revelando diferenças etimológicas, bem como divergência de fins e de regimes jurídicos.
Concluo pela existência da possibilidade de corrupção. Parece-me que o Direito não se pode eximir das suas responsabilidades sociais pragmáticas nem da análise da facticidade que o rodeia, de forma a ser mais proficiente a defender o interesse público. Assim, em termos gerais e sujeitos a revisão, se o benefício das empresas privadas favorecer o enriquecimento de alguns dos decisores da administração, as PPP ficam despojadas de parte substancial das suas vantagens.
 Se a máquina estatal não funcionar de forma correcta, impermeável à corrupção, o subjectivismo deixa de ter a sua capacidade de garantia dos direitos dos particulares, e os travões ao poder discricionário da Administração não corresponderá, como deve, a uma prossecução mais justa do interesse público, redundando na protecção (e blindagem!) dos benefícios, por vezes exorbitantes, de um pequeno grupo de empresas. Num cenário como o descrito, criar-se-ia um "tertium gens" de administração, nem objectivista (por não permitir a prossecução discricionária dos interesses da Administração) nem subjectivista (por não ser eficaz na prossecução justa do interesse público), mas sim um subjectivismo oligárquico, com os vícios de ambos os modelos e sem as vantagens de nenhum deles









mantmantiveram-nas como vectores da sua política económica.

Alteração das Circunstâncias no Direito Administrativo I

  Introdução
 O presente artigo tem como âmbito o regime vigente, em Portugal, da alteração das circunstâncias no Direito Administrativo. Pretende averiguar da aplicabilidade desta figura aos contratos administrativos ( como definidos no artigo 1,2 do Código dos Contratos Públicos) e, concluindo pela positiva, qual o regime em vigor, problematizando sobre a aplicação do 437 do Código Civil.
 O tema deste artigo é actual e premente, uma vez que da correcta interpretação e concretização da lei depende o destino de significativos meios financeiros do Estado, nomeadamente através da celebração de parcerias público-privadas. Para maior precisão, a maioria (em termos de dinheiro envolvido) das PPP são para a construção e manutenção de infraestruturas e, dentro destas, a parcela leonina pertence às rodoviárias. Desta opção resulta que, na maioria dos casos, a afinação doutrinária e legal desta matéria resulta de factos relacionados com estes contratos em particular.

A Alteração das Circunstâncias
 O instituto da alteração das circunstâncias é tratado no 437 do Código Civil. Antes de proceder à interpretação deste artigo, há que referir que apenas se aplica às alterações subsequentes das circunstâncias, pois a "deficiente percepção do quadro circunstancial do negócio, anterior ou contemporâneo à sua celebração, tem tratamento legal expresso no 252 CC" (Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil).  O 437, 1 tem como "condições de admissibilidade": -anormalidade da alteração, esta tem de ser imprevista e imprevisível, havendo que discernir, em cada contrato, qual o seu plano de normalidade; - perturbar a justiça interna do contrato, é necessário que a alteração das circunstâncias seja grave, e que "a exigência das obrigações (...) assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé (...)"; - que "não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato", e assim, se o plano de risco do contrato definir outras regras, é de acordo com elas que se aplica o 437.
 Não parece que, na esmagadora maioria dos casos, o regime do 437 se aplique directamente aos contratos administrativos, uma vez que estes são regidos pelo Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), e este contém disposições sobre a alteração das circunstâncias, nomeadamente os artigos 312 e 332 CCP. Ocorrendo uma alteração das circunstâncias nos termos do 312 CCP, e sendo possível a subsistência da relação contratual, as partes poderão acordar a celebração de um acordo (administrativo) modificativo (311,1,a CCP), ou poderão recorrer à via judicial ou arbitral para obter esse efeito (311,1,b CCP).
 o 314 estatui as consequências da modificação objectiva do contrato: o 314, 1 estabelece que o "co-contraente privado terá direito à reposição do equilíbrio financeiro, segundo os critérios estabelecidos no presente código" (ou seja, 282 CCP), quando a alteração das circunstâncias seja imputável a uma decisão do contraente público, tomada fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual (314,1,a CCP) ou por razões de interesse público (314,1,b CCP).  O 332 CCP também releva para esta matéria. De acordo com o 332, 1,a e com o 332,2, o "parceiro privado" só pode ter direito à resolução do contrato, fundado numa alteração "anormal e imprevisível" das circunstâncias, quando a resolução "não implique grave prejuízo para a realização do interesse público", ou quando "a manutenção do contrato ponha manifestamente em causa a viabilidade económico-financeira do co-contratante ou se revele excessivamente onerosa", e neste caso há que ponderar os interesses públicos e privados em presença (332,2, in fine). Nos termos do 332,3 CCP, "o direito de resolução é exercido por via judicial ou mediante recurso à arbitragem".
 O contraente público também pode exercer o direito à resolução do contrato com base na alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, nos termos do 335 CCP, no entanto, o 335,2 determina que "quando a resolução do contrato por alteração anormal e imprevisível das circunstâncias seja imputável a decisão do contraente público fora dos seus poderes de conformação da relação contratual, o co-contraente tem direito ao pagamento de justa indemnização, nos termos do disposto no artigo anterior" (334, resolução por razões de interesse público).
 Assim, foi solucionada a questão da aplicação do 437 CC aos contratos administrativos. Este preceito, de direito civil, não se aplica, uma vez que o CCP prevê, no artigo 280,3, que o direito civil se aplica subsidiariamente, na ausência de disposições especiais no CCP, em lei especial, ou noutras normas de direito administrativo. Do exposto não resulta menor importância do instituto da alteração das circunstâncias no direito administrativo, uma vez que o CCP tem, nos artigos supracitados (312, 332, etc.), um regime semelhante ao do 437 CCP, embora mais moderno, devido ao tempo decorrido entre a entrada em vigor do Código Civil e do Código dos Contratos Públicos.

Os Direitos Sociais e o problema da densificação (II)

 Os direitos sociais estão constitucionalmente consagrados e são muito importantes na vida quotidiana da comunidade, pelo que é ao nível da Constituição que o tema deve ser tratado.
 Compreende-se, no entanto, a tendência governamental (como sucede com o actual Governo) de usar a via meramente legal para definir a sua política quanto a este tópico. Tal sucede por duas razões principais, uma vez que é mais difícil e demorado processar o problema a nível supra legal, e as soluções seriam vincadamente mais compromissórias (o que eu não considero problemático, desde que não suceda bloqueio sistemático e o espírito seja de cooperação estratégica, requisitos que não estão actualmente inequivocamente reunidos), e a segunda razão prende-se com a própria natureza constitucional, sendo desproporcionado equacionar nova revisão a cada ajustamento da política de prestações estatais. No entanto, como hierarquicamente a Constituição prevalece sobre a lei, é a esse nível que procurarei analisar a questão.
 A Constituição deve enformar a vida jurídica da comunidade, no entanto, confrontada com a impossibilidade (financeira, sobretudo), a CRP corre o risco de perder parte da sua eficácia. Ao não tratar diferenciadamente a impossibilidade do incumprimento (questão difícil de concretizar mas cujos quadros mentais encontram-se profundamente estabelecidos no Direito Privado), acarreta uma camada adicional de insegurança jurídica.
 O actual Governo, provavelmente mais por cautela política do que por convicção, procura que a sua actuação nesta área não tome a forma de lei de revisão constitucional, no entanto, medidas do tipo das que estão previstas suscitarão pedidos ao Tribunal Constitucional para verificação da sua conformidade com a Constituição. Na minha opinião, a CRP terá de ser revista, e os actores políticos terão de agir concertadamente e com sensibilidade social, adaptando o paradigma da actuação social estatal ,conferindo nova dinâmica à Constituição deste país, contribuindo decisivamente para que esta garanta os interesses legítimos dos cidadãos.
 Outro aspecto decisivo neste processo seria a ponderação sobre a estrutura e funcionamento do Tribunal Constitucional, mas cujo aprofundamento é matéria que transcende o mero Direito Administrativo.
 Um ponto de partida interessante seria, por exemplo, estabelecer uma correlação entre as prestações sociais e o Orçamento estatal, e mais uma vez é um problema de densificação. Reconheço também que qualquer solução deste tipo enfrenta obstáculos importantes: as prestações sociais do Estado crescem a um ritmo mais rápido do que as receitas ( e a base deste raciocinio é a demografia), alargando inexoravelmente o fosso; tendencialmente, as soluções mais abruptas pecam por injustiça social, e sem conscencialização nem apoio popular qualquer movimentação política neste sentido falhará, arrastando indefinidamente o debate.
 A Constituição de 1976, texto da Revolução e adaptada à nossa evolução democrática, não pode, sob pena de inutilizar parte dos seus preceitos, cristalizar "ad eternum" as suas opções. Não é por se ignorar (intencionalmente) um problema que ele deixa de ser relevante, e quanto mais tempo passar, mais radical, injusta e inaceitável a solução será. Os entitlements e as restantes prestações sociais são uma conquista essencial, a preservar dentro do possível, sendo também importante a optimização da afectação dos recursos financeiros e humanos.

Os Direitos Sociais e o problema da densificação (I)

Hoje muito em voga, os direitos sociais constituem um avanço civilizacional, uma garantia do Estado social aos seus cidadãos. Com a expressão direitos sociais, para o âmbito deste textos, englobarei também os restantes direitos económicos e culturais.
 Nos primeiros tempos do Direito Administrativo esta problemática, hoje central e fatal, não se colocava. O primeiro tipo de Estado a autonomizar juridicamente a Administração foi o Estado liberal, minimalista por natureza na sua intervenção social. O fulcro da sua existência era assegurar os direitos políticos fundamentais  à comunidade, não se considerando adstrito à consagração e concretização dos direitos sociais, culturais e económicos, os quais, para relativizar esta lacuna na actuação estatal, estavam pouco desenvolvidos dogmaticamente. Cabe dizer que este absentismo social do Estado foi-se amenizando com o avançar do século XIX, e a Revolução Industrial,ao acentuar exponencialmente o fosso entre os mais ricos e os mais pobres, foi decisiva no incremento da "acção social" do Estado.
 É vulgar localizar a primeira manifestação do que depois seria o Estado Social na Prússia (posteriormente Alemanha) de Bismarck, que, para diminuir as tensões sociais num país em rápida industrialização, estabeleceu a primeira política de atribuição de direitos e regalias sociais aos trabalhadores. No entanto, este Estado era autoritário, um Império centrado no kaiser. Os Estados liberais só adoptam plenamente as políticas sociais no século XX, e com colossais diferenças entre os diversos países.
 Considero que o Beveridge Report (Reino Unido, 1942, base do welfare state implementado no pós-guerra) e o Second Bill of Rights (Estados Unidos da América, 1944, conjunto de medidas sociais propostas por Roosevelt) são os momentos mais decisivos na política social subsequente na maioria dos Estados ocidentais, por simbolizarem um novo paradigma de poder público, inaugurando, em grande medida, o "Estado prestacional".
 Quanto ao panorama estritamente português na actualidade (mas que se assemelha ao da maioria dos países europeus). Os direitos sociais estão constitucionalmente consagrados mas, em virtude do carácter programático destas normas, e da necessária margem de manobra do legislador ordinário, carecem de densificação para que se tornem pragmaticamente operacionais, e a principal obrigação que a nossa Constituição acarreta a este nível é a de legislar. Quanto a qualquer salutar referência a um limite mínimo que o Estado se pode arrogar a prestar, é já um problema de densificação normativa e, ulteriormente, um problema de interpretação da Constituição pelo próprio Tribunal Constitucional.
 Toda a controvérsia dos direitos sociais orbita em torno da "densificação". Esta é uma actividade indispensável na concretização dos direitos sociais, e é prerrogativa do Governo. Assim, está sujeita, como qualquer acto do Governo, a fiscalização da constitucionalidade.
 Foram avançados alguns conceitos para parametrizar a actuação da Constituição, nomeadamente o do não retrocesso social. Este critério, puramente doutrinal, tem inerente uma de duas opções: - ou uma visão linear positiva do panorama económico e da capacidade orçamental do Governo, que resulta manifestamente desligada do real, ou uma concepção financeira extraordinariamente optimista dos cofres do Estado, tidos como capazes de garantir em aboluto uma melhoria ad eternum. Além das considerações já feitas, o próprio conceito é indeterminado e pouco comensurável, pressupondo uma capacidade analítica enorme. Além disso, qualquer critério puramnete doutrinal é de pouca valia numa área socialmente tão relevante. Concluindo, apesar de bem-intencionado, tal critério é demasiado rígido e abstracto para ser fundamento de obrigações jurídicas que contribuam para solucionar o problema.

Direito Administrativo e Política

O Direito Administrativo como ramo de Direito nasceu de uma decisão política, dos Governos. Foi criado com um intuito, assegurar a prossecução (eficaz) do interesse público.
 Nenhum princípio de Direito Natural nem nenhum postulado lógico-dedutivo obrigam à sua existência (como área autónoma) ou decretam uma evolução tendencial.
 Surgiu, como ramo jurídico a se, na Revolução Francesa, ao mesmo tempo que se proclamava a liberdade, igualdade e fraternidade. No entanto, não se pode afirmar que tenha sido uma emanação da nação soberana. Claramente afastava-se dos princípios liberais, sendo nítida a influência das necessidades conjunturais daquela época turbulenta, bem como de soluções próximas, por vezes, das absolutistas.
 O Direito Administrativo francês deste período é caracterizado, nomeadamente por Vasco Pereira da Silva, como "criação de um direito privativo da Administração", e assim, este autor e grande parte da doutrina transparecem que, nos seus primórdios, o Droit Administrátif não era, por referência ao conceito ocidental  contemporâneo, verdadeiro Direito. Resultava de uma peculiar (distorcida, por motivos não relevantes para este artigo) interpretação do princípio da separação dos poderes: num tempo de ruptura política, cisão social e mudança de paradigmas, o poder da Administração sobrepunha-se e legitimava a actuação da Justiça (pelo menos no relativo à Administração), menos permeável à inovação e, assim, mais identificada com o Antigo Regime.
 Actualmente os Governos não podem deixar de ser fiscalizados pelo poder judicial, no tempo da Revolução Francesa sucedia o oposto: a Administração julgava-se a si mesma e o princípio da legalidade era menos restritivo do que hoje em dia.
Vasco Pereira da Silva refere-se habitualmente à primeira fase deste ramo de Direito como "infância traumática", e a imagem é sugestiva. O propósito da sua criação é a prossecução do interesse público ( e a regulação jurídica da actuação administrativa), sendo um fim legítimo e necessário. No entanto, os meios não foram idóneos, e um dos exemplos mais citado é o "caso Blanchot", que demonstra paradigmaticamente as dificuldades de compatibilização entre a teoria e a realidade neste ramo recente: para optimizar os seus fins, a comunidade  institui o Estado e elege os seus representantes (soberania popular), e o Estado cria, para prosseguir eficazmente o interesse público, o Direito Administrativo, que muitas vezes entra em conflito com os interesses dos particulares, denegando os seus direitos, que ao Estado cabe proteger.
 O Direito Administrativo começou por ser uma área política quase-jurídica (embora legal e com pretensões de juridicidade plena) que, progressivamente e por factores predominantemente não-jurídicos, se jurisdicizou, e ainda hoje permanece como um dos ramos jurídicos mais umbilicalmente ligados à cúpula político-administrativa do Estado.  
 Marcelo Rebelo de Sousa afirma que uma das características principais deste direito é ser "conjunturalmente mutável", estando em "acentuada dependência em relação às grandes concepções e também às estruturas políticas, económicas, sociais e culturais do seu tempo, mais do que sucede no Direito Privado.
 Da análise da criação e evolução do Direito Administrativo depreende-se uma estrutura anomalamente maleável em relação à maioria dos outros ramos jurídicos (sobretudos os não-públicos).
 Certamente pela sua visão do tema, e por serem mais juristas do que políticos, muitos autores, como Freitas do Amaral, dão primazia à juridificação da Administração, o que, sendo o mais correcto do prisma juscientífico, desconsidera factores não jurídicos que, muitas vezes, inflectem substancialmente o panorama jurídico vigente, retirando assim capacidade prospectiva à análise.
 A Administação evoluiu na forma como interage com a sociedade, e foi ultrapassada a dicotomia redutora administrador/administrados. Poderá um Governo (com o indispensável apoio de uma maioria parlamentar), modificar o enquadramento jurídico geral da sua actuação? Terá legitimidade (conceito jurídico) para alargar substancialmente a sua competência? Terá poder (conceito sociológico) para restingir o núcleo da sua acção ou, noutra formulação, mudar o paradigma administrativo?
 A Constituição Portuguesa de 1976 centra o tratamento da Administração Pública no seu título IX (artigos 266 a 272). O 266,1 CRP equilibra objectivismo e subjectivismo (bem como o 267,5 CRP), almejando ser ideologicamente neutro e socialmente justo ( sendo que a eficácia é, neste campo, factor de justiça) A providência cautelar, fundamental na defesa dos interesses dos particulares, é consagrada no 268,4 e 268,5 CRP.
 O tratamento constitucional desta disciplina é, como já foi referido, moderado ideologicamente, e a Constituição confere ao legislador uma considerável (e imprescindível) discricionariedade, ao mesmo tempo que permite aos particulares impugarem "preventivamente" tudo o que de novo surgir .A ponderação destas duas forças contrárias recairá, muitas vezes, no Tribunal Constitucional.
 O Governo muda a cada quatro anos, e o rumo político é ainda mais instável e flutuante, e poucos factores contribuem para garantir que o Direito Administrativo seja menos oscilante do que as direcções políticas.

Reforma administrativa em Lisboa

Cavaco promulga reforma administrativa de Lisboa

PSD, PS e associação de moradores do Parque das Nações já se mostraram satisfeitos pela promulgação, hoje, do diploma que tinha sido vetado em julho pelo Presidente da República.

com Lusa 16:00 Sexta feira, 2 de novembro de 2012

Associação de Moradores e Comerciantes do Parque das Nações apela para o recenseamento urgente dos cidadãos ali residentes António Pedro Ferreira

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5 comentários

O Presidente da República promulgou hoje o diploma que aprova a reforma administrativa de Lisboa, notícia que foi recebida com grande satisfação por parte do PS, do PSD e da Associação de Moradores e Comerciantes do Parque das Nações.

O deputado social-democrata António Prôa disse que o novo mapa de freguesias em Lisboa "é uma conquista importante para a modernização da cidade e também para a modernização do país".

Numa declaração na Assembleia da República após o PSD ter tomado conhecimento da promulgação do diploma por parte do Presidente da República, António Prôa referiu que a reforma administrativa de Lisboa resulta de "um processo de convergência entre dois partidos que são normalmente partidos concorrentes".

"O PSD é oposição na Câmara Municipal de Lisboa. No entanto, ficou disponível para convergir com o PS, que é poder", assinalou o deputado, que desempenha igualmente as funções de líder da bancada social-democrata na Assembleia Municipal de Lisboa.

"Exemplo" para o país

Os dois partidos, ressalvou o deputado do PSD, "conseguiram convergir numa matéria que era estrutural para Lisboa e que esse exemplo e pode e deve ser seguido na reforma do poder local que está em curso no país".

António Prôa frisou ainda que o acordo entre PSD e PS na definição do novo mapa de freguesias em Lisboa, "é, sobretudo, modelo de inspiração para as questões que estão em cima da mesa neste momento na Assembleia da República".

Também o líder da bancada PS na Assembleia Municipal de Lisboa, Miguel Coelho, disse  ter sido "com grande satisfação" que recebeu a notícia de que o Presidente da República tinha promulgado a reforma administrativa da cidade.

"É uma grande satisfação. Tínhamos consciência de que este era um processo mais bem trabalhado do ponto de vista das pessoas, da autarquia, do debate", disse Miguel Coelho à Lusa.

Contactado pela Lusa, o líder da bancada do PS frisou que "esta reforma está a ser construída há 25 anos" e disse ter a "perfeita noção de que esta é uma reforma justa".

Apelo ao recenseamento

Também a Associação de Moradores e Comerciantes do Parque das Nações já se congratulou com a promulgação do diploma pelo Presidente da República e apela para que os cidadãos da zona ainda não recenseados que o façam com urgência para poderem votar ainda nas eleições autárquicas de 2013.

Recorde-se que o diploma tinha sido vetado em julho devido a erros de definição de limites de freguesias e do município, sendo que Cavaco Silva advertiu para a necessidade de qualidade e rigor na produção das leis.

O diploma, que reduziu de 53 para 24 o número de freguesias da capital e criou a freguesia do Parque das Nações, em território até à altura pertencente ao município de Loures, foi aprovado com um insólito erro no mapa.

Além da parte do território de Loures que a nova freguesia do Parque das Nações transfere para Lisboa, o mapa aprovado também acaba por erradamente transferir uma parte de território atualmente pertencente a Lisboa para o concelho de Loures.

Ler mais: http://expresso.sapo.pt/cavaco-promulga-reforma-administrativa-de-lisboa=f764077#ixzz2B6jCE93m

Portugal tem de ser pioneiro no direito administrativo

MINISTRA DA JUSTIÇA ESTÁ CONFIANTE

Portugal tem de ser pioneiro no direito administrativo

A ministra da Justiça, Paula Teixeira da Cruz, disse hoje, em Lisboa, ter esperança de que Portugal "volte a ser pioneiro" a nível europeu em matéria de direito administrativo.

Paula Teixeira da Cruz falava no Ministério da Justiça, onde deu posse à comissão que vai rever o Código do Procedimento Administrativo (CPA), presidida pelo professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Fausto Quadros.

A governante referia-se ao facto de Portugal, apesar de só ter tido o primeiro CPA em 1992, ter produzido um documento considerado, na altura, avançado a nível europeu, como referira anteriormente, no seu discurso, Fausto Quadros.

O professor universitário disse que quando o código português - coordenado pelo especialista em direito administrativo Freitas do Amaral, ex-ministro e antigo presidente da Assembleia Geral da ONU - entrou em vigor, noutros países europeus, como a Áustria ou a Bósnia-Herzegovina, já tinham sido compiladas as regras daquele ramo do direito desde a década de 1920.

O direito administrativo envolve áreas tão vastas e distintas como a contratação pública, o urbanismo e o ordenamento do território, mas é também o garante dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, referiu a ministra.

"Sou alguém com sorte", acrescentou Paula Teixeira da Cruz, referindo-se ao facto de todos os membros que convidou para integrarem a comissão terem aceitado o desafio.

Comentário à noticia sobre a desigualdade, publicada pela Sofia

Isto nao é, na minha opinião, direito administrativo, mas a questão é muito importante.
 A desigualdade é dos temas mais debatidos da actualidade. Comecemos pelo inicio. A desigualdade é um facto inultrapassável e resistente a qualquer actuação política e legislativa. A igualdade absoluta nao merece sequer o nome de utopia (algo desejável e idealista), pois é a mais injusta e totalitária concepção, viola gritantemente a liberdade de todos e de cada um.
 A desigualdade, reflexo pálido e contemporâneo do antagonismo patente na expressão "luta de classes",foi abordada por toda a Europa nos séculos XIX e XX, com o surgimento do Estado-social em Inglaterra ( e o welfare state que lhe sucede)e, a partir da Revolução bolchevique, com a vitória pírrica do marxismo-leninismo na Rússia.
 Estas duas vias marcaram o século XX e ainda hoje estão vivas. Quanto à tentativa de implantação do comunismo na Rússia, pugna-se publicamente pela igualdade absoluta entre todos, independentemente do seu mérito e esforço. Considero injusto utilizar Estaline como paradigma, pois foi um assassino de massas, genocida, um czar marxista. Lenine aproxima-se mais dos padrões ocidentais. Tendo começado como intelectual marxista, sobe ao poder na Rússia e empreende uma actuação política congruente com o ideário marxista-leninista: expropriações, requisições forçadas, comunismo de bens e terras, etc. A política falha escandalosamente, e o povo morre à fome, Em face da realidade, Lenine percebe, tardiamente para os milhões que já morreram mas cedo o suficiente para as gerações seguintes, de que a igualdade absoluta e os mecanismos que pretensamente a procuram são indigestos quando passam da fantasia do livro para a realidade. A resposta de Lenine é decisiva e histórica: sob uma elaborada doutrina, o socialismo cede face ao capitalismo e à liberdade individual, a igualdade absoluta é abandonada em benefício da dignidade de todos.  
 Afastando-nos deste debate socialismo/ liberalismo (e capitalismo) tiramos desta discussão qualquer solução pseudo-neo-marxista que alguns esquerdistas pretendem. Há duas formas de atacar a desigualdade: pelo topo ou pelo fundo. Assim, ou se diminui a riqueza relativa do topo diminuindo o fosso, ou se aumenta a riqueza da parte mais pobre da população. A primeira parte parece levar à segunda, mas assim não é, os mais desfavorecidos beneficiam, tendencialmente, com a riqueza dos mais ricos, pois a geração de emprego e a subsistência da classe média dependem da quantidade de capitais disponíveis e da promoção, pelo Estado e por privados, da inovação. Se o fosso diminui em tempos de austeridade, não é por uma "igualização" progressiva do rendimento, mas pelo empobrecimento global da sociedade, que não beneficia ninguém.
 O Estado deve fornecer um enquadramento normativo que apoie o emprego e a segurança dos cidadãos, mas cada vez mais terá de o fazer nos quadros legais do Direito civil, e com respeito rigoroso pelo princípio da legalidade. Não se podem implementar políticas que culpabilizem a riqueza ou a inovação, assim cair-se-ia (já se caiu?) num imobilismo político, social e económico que, cristalizando um ideal ultrapassado e soluções anacrónicas, dificulta exponencialmente a adaptação indolor à realidade. Deve-se, isso sim, e com o apoio dos quadros mentais e dos princípios direito administrativo (o interesse público, sobretudo), superar dificuldades que obstam ao avanço qualitativo do enquadramento legislativo luso em termos de igualdade, emprego, riqueza e outros temos especialmente presentes em tempos severos, como por exemplo a criminalização do enriquecimento ilícito,a flexibilização dos processos judiciais para evitar que a demora inutilize a justiça, a blindagem de contratos como as PPP, o financiamento com dinheiros públicos de fundações não reconhecidas pelo Estado, etc. No entanto, não se pode incorrer no vício oposto, pois, na maioria das situações, se o Estado cessa abruptamente com a sua forma de actuar as consequências sociais são incalculáveis.
 Os maiores interesses do Estado são a liberdade e a legalidade, mas tudo isso são construções humanas, e se não as defendermos elas serão atacadas e preteridas, como se viu na Alemanha nazi e em muitos outros estados. O direito pode não ter de ser moral, mas dificilmente poderá ser imoral

Peço desculpa por me ter afastado do tema do blog, e sobretudo por o texto ser enorme. A noticia que a Sofia colocou  leva-nos a debater mais do que o objecto deste blog, mas penso que o direito administrativo pode ajudar a resolver alguns dos problemas da excessiva desigualdade; no entanto para cumprir a sua função pragmática, tem de seguir os princípios da Constituição e evoluir

Diogo Conchinhas

O Direito Administrativo torna-se cinzento quando se encontra com a política e com a economia. Pena ver um intelectual tao destacado "preferir a reforma à ética"

Ex-ministro fala em campanha de “raiva” contra Sócrates

Freitas do Amaral garante legalidade administrativa do licenciamento do Freeport

28.01.2009 - 10:02 Por PÚBLICO

 Freitas do Amaral, ex-ministro dos Negócios Estrangeiros de José Sócrates, disse ontem à noite que não há ilegalidades administrativas no licenciamento do Freeport de Alcochete e falou numa campanha de “raiva”, em declarações à SIC Notícias.

“Do ponto de vista do direito administrativo, não encontro nada que possa ser considerado ilegal, a menos que a partir de amanhã surjam dados novos que não conheço”, disse, citado pela TSF. Acrescentou também que, em relação ao âmbito criminal, não existem provas.

O antigo líder do CDS-PP disse também que o eventual envolvimento de José Sócrates no caso parece envolto numa campanha de “raiva”.

Em declarações à SIC Notícias, Freitas do Amaral estranhou que um projecto que passou pelas mãos de diversos partidos esteja agora a ser usado contra o primeiro-ministro, José Sócrates.

O antigo governante invocou também o facto de “o decreto-lei, que tem sido apontado como a grande causa de culpabilidade de José Sócrates”, ter sido “promulgado pelo Presidente da República Jorge Sampaio e “referendado pelo primeiro-ministro Durão Barroso” para pôr em causa a teoria sobre a eventual existência de “luvas” no processo de licenciamento.

“Isto significa que a teoria de que o decreto-lei foi feito por causa de umas ‘luvas’ não tem qualquer fundamento, a não ser que me venham provar que o dr. Durão Barroso também recebeu ‘luvas’, bem como o dr. Sampaio. Parece-me que estamos a cair num grande exagero”, disse.