Argumentos contra a tutela de mérito

Como foi referido nas nossas aulas e também aqui em artigos do blog, a tutela encontra-se divida, quanto ao fim, em tutela de legalidade e tutela de mérito.
Em primeiro lugar, importa referir que a tutela de mérito não é permitida na administração autónoma, ou seja, não pode ser exercida em relação às autarquias locais, limitando-se os poderes de tutela ao controlo da legalidade (como, aliás, decorre do artigo 242º nº1 da CRP, ao referir apenas "verificação do cumprimento da lei").
Contudo, não quer isto dizer que não possa existir na modalidade de administração indirecta, relativamente a Institutos Públicos, por exemplo.
A tutela (em sentido amplo) e a superintendência, como já sabemos, são duas realidades que convivem pacificamente no campo da administração indirecta do Estado, pelo que não podemos afirmar que uma é mais importante que a outra ou que uma basta para que o Governo exerça o seu poder sobre as entidades em questão.
Desde logo, estamos perante instrumentos com pressupostos diferentes: a superintendência ocorre à priori do acto, onde o Governo emite uma directiva ou uma recomendação à entidade, orientado a sua actuação; a tutela de mérito ocorre à posteriori do acto, é um pressuposto da tutela já ter sido tomada uma decisão/acção, sobre a qual o Governo vai aferir a sua conveniência ou falta dela.
A nosso ver, se a tutela de mérito esgotasse o campo de aplicação da superintendência, aplicando-se só a primeira modalidade de poder governamental, existiria uma perda de produtividade, uma vez que, ao não definir os objectivos da actuação das entidades, poderiam ocorrer sucessivas investigações acerca da conveniência do acto, em que o Governo sucessivamente considerasse as acções não convenientes. Se o Governo pode, desde logo, orientar a actuação da entidade, não nos parece inteligente esperar e deixar que a entidade "erre" (do ponto de vista da conveniência) e só depois vir controlar a sua actuação.

Ana Laura Miranda, Ana Marta Limpo e Leonor Serrasqueiro

Contraposição das definições de superintendência dadas pelo Professor Marcello Caetano e o Professor Freitas do Amaral

Antes da revisão constitucional de 1982, o poder de superintendência era concebido como um dos poderes típicos da hierarquia. Influenciado pela ideia constitucional da época, o Professor MARCELLO CAETANO vem definir a superintendência como "a faculdade que o superior tem de rever e confirmar, modificar ou revogar os actos administrativos praticados pelos subalternos." Contudo, esta ideia não pode ser mantida após a revisão constitucional já referida, dado que a superintendência deixa de aparecer conexa à hierarquia, passando a ser ligada à administração indirecta do Estado, configurando um conteúdo jurídico diverso daquele que lhe cabia anteriormente.
O Professor FREITAS DO AMARAL define a faculdade de revogação do superior hierárquico sobre os actos do subalterno como poder de supervisão e define a superintendência como o poder de definir a orientação da actividade a desenvolver pelas pessoas colectivas públicas que exerçam formas de administração indirecta.
Podemos afirmar que a superintendência difere do poder de direcção, típico da hierarquia (exercido no caso de estarmos perante a administração directa do Estado), e é menos forte do que ele.
As directivas emitidas no exercício do poder de superintendência traduzem-se em orientações genéricas, que definem imperativamente os objectivos a cumprir pelos seus destinatários, mas que lhes deixam liberdade de decisão quanto aos meios a utilizar e quando às formas a adoptar para a atingir os objectivos referidos. As recomendações traduzem-se em conselhos emitidos sem a força de qualquer sanção para a hipótese de não cumprimento.

Ana Laura Miranda, Ana Marta Limpo e Leonor Serrasqueiro

Superintendência: Critérios de sujeição, poderes de intervenção e autonomia das entidades

De uma forma bastante simples, podemos dizer que as entidades sujeitas à superintendência por parte do Estado (através do Governo) têm ser entidades destintas do Estado (1), têm de ter personalidade jurídica própria (2), autonomia administrativa ou administrativa e financeira (3) e têm de prosseguir interesses do Estado (4). Temos então 4 critérios que as entidades sobre as quais o Governo pode exercer a superintendência têm de respeitar.

Uma vez que os interesses prosseguidos são os do Estado e não interesses próprios das entidades, é natural que o Estado detenha poderes de intervenção sobre as mesmas, que se traduzem no poder de nomear ou demitir os dirigentes dos organismos ou entidades (Artigo 20º nº7 do DL nº 86-A/2011 + Artigo 6º nºs 1 e 2 do DL nº 76/2012 de 26 de Março - Lei orgânica da CITE) e no poder de lhes dar instruções e directivas acerca do modo como devem exercer a sua actividade.

Falou-se anteriormente na autonomia das entidades sujeitas a superintendência, mas esta autonomia não se manifesta sempre no mesmo grau. As entidades podem ter um grau de autonomia máximo, no caso das empresas públicas, nomeadamente, nas entidades públicas empresariais (EPE); um nível médio de autonomia, nos chamados organismos de coordenação económica (Instituto do Vinho do Porto); ou um nível mínimo, quando os organismos funcionem como verdadeiras direcções gerais do ministério a que respeitam (Instituto Português da Juventude).

Ana Laura Miranda, Ana Marta Limpo e Leonor Serrasqueiro

Teorias relativas à natureza jurídica da superintendência

Na sequência do último debate na nossa subturma, decidimos deixar aqui no blog algumas das questões teóricas que tratámos na nossa exposição relativa ao tema da superintendência.

Este primeiro artigo incidirá, tal como o título indica, nas teorias relativas à natureza jurídica da superintendência. Existem três teorias possíveis:

•  A superintendência como tutela reforçada: é a concepção mais generalizada entre os juristas. Corresponde à ideia de que sobre os institutos públicos e as empresas públicas os poderes da autoridade responsável (Estado) são poderes de tutela. Só que, como comportam mais uma faculdade do que as normalmente compreendidas na tutela, isto é, o poder de orientação, entende-se que a superintendência é uma tutela mais forte, ou melhor, que é a modalidade mais forte da tutela administrativa.

• A superintendência como hierarquia enfraquecida: concepção que mais influencia na prática a nossa Administração. Considera que o poder de orientação, a faculdade de emanar directivas e recomendações, não é senão um certo “enfraquecimento” do poder de direcção, ou faculdade de dar ordens e instruções;

• A superintendência como poder de orientação: considera que a superintendência não é uma espécie de tutela ou de hierarquia, mas um tipo autónomo, sui generis, situado a meio caminho entre uma e outra, e com natureza própria (defendida pelo professor FREITAS DO AMARAL).

Importa agora referir os contra-argumentos, ou seja, as razões pelas quais o Professor Freitas do Amaral rejeita as duas primeiras teorias.

Relativamente à teoria da superintendência como tutela reforçada, o Professor refere que a tutela administrativa consiste num conjunto de poderes de controlo, portanto, não se pode encaixar nesta noção um poder de orientação. Orientar será sempre qualitativamente diferente de controlar. Orientar é definir objectivos, apontar caminhos, enquanto que controlar é apenas fiscalizar e garantir o respeito por certas normas ou valores.

Em relação à teoria da superintendência como uma hierarquia enfraquecida, a justificação do Professor prende-se com a consequência que adviria se esta fosse verdadeira. Caso assim o fosse, os poderes jurídicos a exercer a título de superintendência não careceriam de consagração legal expressa, um por um. A teoria dos poderes implícitos seria suficiente para reconhecer à autoridade superintendente todos os poderes próprios do superior hierárquico que fossem indispensáveis para assegurar a efectivação do poder de orientação em que a superintendência se traduz. A Constituição distingue nitidamente entre a direcção sobre a administração directa e a superintendência sobre a administração indirecta (artigo 199º, alínea d)). A superintendência não se presume, os poderes são aqueles que a lei conferir e mais nenhuns.

Ana Laura Miranda, Ana Marta Limpo e Leonor Serrasqueiro

O Estado e o direito fundamental à protecção da saúde

“AO MINUTO

Passos exige ao seu governo que seja "determinado"

por J.P.H.28 novembro 2012

Pedro Passos Coelho prepara-se para a entrevistaFotografia © Nuno Pinto Fernandes / Global Imagens

Vários recados para o interior da maior marcaram a primeira entrevista de Passos Coelho depois da aprovação do OE 2013. Depois de remeter Paulo Portas para a condição de nº 3 do Governo (porque "evidentemente" o "número dois do Governo é o ministro das Finanças"), o primeiro-ministro exigiu do seu Governo que seja "muito determinado".

"Uma situação muito difícil exige um Governo muito determinado. Porque se o Governo não estiver muito determinado ninguém estará", disse Passos Coelho, entrevistado na TVI.

O primeiro-ministro acabou a entrevista a jurar que o Governo está "coeso". "O Governo não está em crise, o Governo não está para cair (...) Posso dizer que tem o cimento suficiente", afirmou. Passos, que reconheceu "diferenças" entre os dois partidos da coligação, manifestou-se no entanto convicto de que os problemas gerados pela questão da TSU estão resolvidos: "Minha senhora [Judite de Sousa], nunca há feridas que não cicatrizem. As feridas cicatrizam", disse. Depois de garantir que a coligação "está a cumprir a sua missão", que "é uma missão histórica". "É obrigação desta maioria [cumprir a legislatura] e estou convicto que o vai fazer", afirmou.

A principal - ou mesmo única - novidade da entrevista foi o anúncio pelo PM de que afinal o plano global de corte de quatro mil milhões na despesa do Estado não estará concluído em Fevereiro. Nessa altura, explicou, o Governo entregará à troika um plano mas deixará o debate decorrer "até ao Verão". Nessa altura poderá mudar as medidas se outras ideias melhores surgirem entretanto. "Vamos condicionar estas medidas até ao Verão. Se tivermos melhores medidas [entre Fevereiro e o Verão] proporemos a substituição das medidas apresentadas em Fevereiro. O debate sobre a reforma do Estado não acaba nestes quatro mil milhões nem em Fevereiro", disse. Por outras palavras: o plano de Fevereiro será só provisório.

Passos disse que os cortes principais incidirão nas prestações sociais e nas despesas com pessoal. Dizendo que representam atualmente "setenta por cento" da despesa pública, acrescentou: "Não é possível não ir às despesas com pessoal e prestações sociais." Explicou também que tem mais margem constitucional para cortar na educação do que na Saúde (porque as taxas moderadoras não são legalmente consideradas formas de financiamento do SNS). "Temos mais margem na Educação do que na Saúde para um financiamento mais repartido entre os cidadãos e o Estado", afirmou - numa declaração que parece indiciar uma intenção de reforçar os contratos de associação entre o Estado e o setor privado.

O primeiro-ministro esforçou-se por sublinhar na entrevista os aspectos positivos do desempenho do Governo na aplicação do memorando da troika. Por exemplo, na balança comercial. "Prefiro concentrar-me nas chaves do sucesso e não nas do insucesso", afirmou - reconhecendo no entanto "surpresas" na execução orçamental de 2012 e ainda a "brutalidade" que é o desemprego jovem, 38%, "o quarto maior da Europa, depois da Irlanda, Espanha e Grécia".”

In dn.pt

O Estado e o direito fundamental à protecção da saúde

Segundo o art. 64.º da Constituição da República Portuguesa, as tarefas prioritárias do Estado em matéria de direito à protecção de saúde, vistas segundo o princípio do Estado social regulador podem-se classificar quanto a tarefas primárias, tarefas instrumentais (segundo os meios de realização das obrigações anteriores), tarefas sectoriais e como objectivo programático.

As tarefas primárias são definir o acesso de todos os cidadãos aos cuidados de médicos (art.º 64.º, n.º 3, al. a)) e garantir a cobertura, racional e eficiente, de todo o país em recursos humanos e unidades de saúde (art.º 64.º, n.º 3, al. b)). Já as tarefas instrumentais são garantir a existência de um serviço nacional de saúde (art.º 64.º, n.º 2, al. a)) e disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas de exercício da medicina (art.º 64.º, n.º3, al. d)). Cabe às tarefas sectoriais disciplinar e controlar a produção e comercialização de produtos químicos, biológicos e farmacêuticos (art.º 64.º, n.º3, al. e)) e estabelecer políticas de prevenção e tratamento da toxicodependência (art.º 64.º, n.º 3, al. f)) e, finalmente, o objectivo programático é orientar a sua acção para a socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentosos (art.º 64.º, n.º 3, al. c)).

Daqui se conclui que é tarefa do Estado garantir o acesso de todos os seus cidadãos aos cuidados médicos e assegurar uma cobertura de todo o país em recursos humanos e unidades de saúde. Para isto, tem a obrigação de garantir que haja um serviço nacional de saúde e tem, também, o dever de disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas do exercício da medicina. É claramente visível que aqui se encontra subjacente uma noção funcional de serviço público de saúde, que pode ser executado quer por entidades públicas, quer por entidades privadas e terá o Estado de assumir o papel regulador em relação a todas estas entidades.

Já o direito à protecção de saúde, visto como direito a prestações positivas do Estado, é um direito dependente de uma intervenção do legislador para que o concretize e, desta forma, torne possível a possibilidade do exercício do mesmo direito (Acórdão TC n.º 330/89).

Embora o legislador tenha, em matéria de direito à protecção de saúde, uma vasta liberdade de conformação, do disposto no art. 64.º resulta que a existência de um Serviço Nacional de Saúde é um imperativo constitucional. Por isso, é de afastar a hipótese de que o legislador constituinte tenha consagrado uma verdadeira proibição de reformatio in pejus.

O art.º 64.º demonstra extrema importância do ponto de vista da Organização Administrativa da Saúde, dado que, segundo ele, o Serviço Nacional de Saúde tem gestão descentralizada e participativa. Porém, é muito ampla a liberdade de conformação do legislador ao efectivar a dimensão organizativa do direito à protecção da saúde. Deste princípio da gestão descentralizada, tira-se a conclusão de que o Serviço Nacional de Saúde não está integrado na Administração directa do Estado, mas na indirecta (Acórdão TC n.º 34/89).

Leonor Serrasqueiro

N.º 22094

Ministério vai comprar Hospital de S. João da Madeira

“Ministério vai comprar Hospital de S. João da Madeira

por Lusa, publicado por Elisabete Silva

O Ministério da Saúde vai comprar o Hospital de São João da Madeira à Misericórdia local, proprietária da estrutura desde a sua criação, em 1966, disse à agência Lusa o presidente da autarquia, Castro Almeida.

Em declarações à Lusa quarta-feira à noite, o autarca sublinhou que o acordo com a Administração Regional de Saúde representa "uma garantia de que o Hospital de São João da Madeira tem futuro".

Reconhecendo que os profissionais de saúde que trabalham naquele equipamento vinham demonstrando "um certo receio de que o hospital pudesse ser encerrado", o autarca vincou que "este compromisso da Administração Regional significa que terminam de vez os receios quanto ao encerramento do hospital".

Fonte da autarquia revelou que a Santa Casa da Misericórdia está disponível para viabilizar o processo, embora ainda tenham que definir-se as condições específicas do respetivo contrato de compra e venda.

Os termos do contrato terão depois que merecer a aprovação da assembleia-geral da Santa Casa, sendo expectativa da Câmara que negócio se concretize no decurso de 2013.

Quanto ao efeito que a mudança de proprietários poderá ter no hospital, a mesma fonte camarária afirmou que "ainda não há dados concretos sobre eventuais alterações ao modelo de funcionamento atual".”

In dn.pt

Os Institutos Públicos

Os estabelecimentos públicos

            Há vários nomes que, internacionalmente, se dá àquilo a que chamamos institutos públicos. Em França, estes organismos têm o nome de estabelecimentos públicos, em Inglaterra de corporações públicas e nos Estados Unidos da América designam-se de agências administrativas. Mesmo entre nós, durante muito tempo, os institutos públicos chamavam-se serviços personalizados do Estado. Esta designação não era, porém, a mais correcta já que se ajustava apenas a uma espécie do género institutos públicos. Os institutos públicos são mais abrangentes que os correntemente chamados serviços personalizados do Estado.

            Poder-se-ia pensar que os institutos públicos são necessariamente uma criação do Estado e, assim, que se encontram na sua dependência. Mas isto nem sempre acontece. Há alguns exemplos de institutos públicos de âmbito regional ou municipal, que derivam e dependem dos governos regionais ou das câmaras municipais e que não têm qualquer ligação com o Estado.

            Qualquer pessoa colectiva pública de fins múltiplos pode ter uma administração indirecta que é formada por entidades jurídicas que nascem de uma devolução de poderes. Nestes casos, também estamos a falar de institutos públicos, mas que não comportam a administração estadual indirecta (fazem parte da administração regional indirecta – art. 2.º da LQIP – ou da administração municipal indirecta).

            Definimos instituto público como “uma pessoa colectiva pública, de tipo institucional, criada para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de carácter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa colectiva pública”. Desta forma, instituto público, em primeira instância, é uma pessoa colectiva pública (art. 3.º, n.º 4, e art. 4.º, n.º 1 da LQIP). Está sempre dotado de personalidade jurídica (art. 3.º, n.º 1, da LQIP). Não podemos confundi-lo com os fundos e serviços autónomos, nem com os institutos de utilidade pública, que ou estão integrados no Estado e não têm personalidade jurídica, ou são pessoas colectivas privadas.

            Em segundo lugar, o instituto público é de tipo institucional, ou seja, o seu substrato é uma instituição e não uma associação. Porém, de outro ponto de vista, é uma entidade criada para assegurar o desempenho de funções administrativas que têm de ser determinadas (art. 8.º da LQIP). Isto significa que, além de a função de qualquer instituto público seja o de assegurar o desempenho de funções administrativas (actividades administrativas e públicas), mas também, fica claro através da definição que o desempenho dessas funções não possam ser indeterminadas (não podem abranger uma multiplicidade genérica de fins). Fins estes que terão de estar especificados nas lei (art. 8.º, n.º 3, da LQIP). Para além deste requisito, as funções desempenhadas pelos institutos públicos têm de ser actividades de carácter não empresarial, distinguindo-se, desta forma, os institutos públicos das empresas públicas (art. 3.º, n.º 3, da LQIP).

            Finalmente, as funções que o instituto público desempenha são funções que pertencem ao Estado ou a outra pessoa colectiva pública (assinala-se, assim, o carácter indirecto da administração exercida por qualquer instituto público). Pode também acontecer que as funções atribuídas a um dado instituto público sejam, por sua vez, desdobradas e transferidas, em parte, para outro instituto público menor.

            As principais espécies de institutos públicos são os serviços personalizados, as fundações públicas e os estabelecimentos públicos.

            A par dos serviços personalizados, onde se incluem as direcções-gerais dos ministérios às quais a lei dá personalidade jurídica, e das fundações públicas, que são patrimónios autónomos cuja gestão financeira está ao serviço de fins sociais, há ainda variadas entidades que não são direcções-gerais, nem patrimónios, nem empresas.

            Aquilo a que se chama “estabelecimentos públicos” são os institutos públicos de carácter cultural ou social, organizados como serviços abertos ao público, e destinados a efectuar prestações individuais à generalidade dos cidadãos que delas precisem.

            Um exemplo desta espécie de institutos públicos são os hospitais do Estado, que têm personalidade jurídica e autonomia, estão abertos ao público e prestam, efectivamente, um serviço a quem deles necessita (prestando cuidados médicos aos doentes ou acidentados). Outro exemplo era o da Misericórdia de Lisboa, que era um instituto público, mas que, depois de aprovados os novos estatutos se transformou numa pessoa colectiva de direito privado e de utilidade pública administrativa (art. 1.º do decreto-lei n.º 322/91, de 26 de Agosto).

Leonor Serrasqueiro

N.º 22094