Colegas,
Partilho convosco o excerto de uma notícia, publicada pelo
jornal Público em Agosto, a propósito
da introdução, na aula teórica, ao terceiro ponto do programa: “A Torre de
Babel – A Administração Pública Portuguesa”.
“O relatório de avaliação das fundações divulgado pelo
Governo tem erros, nomeadamente na identificação de algumas instituições e no
respectivo número de beneficiários. A Tutela, porém, diz que “não há qualquer
erro” no documento, ressalvando que “eventuais imprecisões, caso sejam
apuradas” são imputáveis a “deficiências” na informação prestada pelas
entidades avaliadas.
O documento foi publicado ontem e as reclamações não
tardaram. A Fundação Calouste Gulbenkian (FCG), por exemplo, foi identificada
como sendo pública, quando na verdade é totalmente privada e “não recebe apoios
do Estado para a sua gestão e funcionamento”, esclarece a instituição em
comunicado.
Sobre essa falha, o secretário de Estado da
Administração Pública, Hélder Rosalino, esclarece por email que a classificação
jurídica da fundação já foi alterada e resultou de “diferentes interpretações
de análise”. Esta “questão”, afirma, não terá “qualquer influência no sentido
da avaliação/resultados da fundação”. O grupo de trabalho que avaliou as
fundações atribuiu à Gulbenkian 53,5 pontos em 100.
Mas a FCG não se fica por aqui nos pedidos de
esclarecimento. No comunicado, sublinha ainda que o valor inscrito no relatório
como apoios financeiros públicos recebidos – 13,4 milhões de euros entre 2008 e
2010 – destinou-se “exclusivamente” a apoiar a investigação científica e
projectos sociais e de ajuda ao desenvolvimento, realizados em parceria com
organismos públicos.
No documento, discrimina os valores gastos, por
áreas de projecto: para investigação e divulgação de Ciência, foram gastos 8,2
milhões de euros; para projectos de apoio ao desenvolvimento foram encaminhados
2,5 milhões de euros; e na área social foram investidos 1,04 milhões de euros.
Os restantes1,6 milhões de euros foram destinados a outros pequenos projectos
que tiveram o apoio da fundação, segundo fonte oficial da instituição. (…)”
Atente-se, no entanto, como ponto
de partida, na definição de Administração Pública em sentido orgânico, enquanto
“ sistema de órgãos, serviços e agentes do Estado, bem como as demais pessoas
colectivas públicas, que asseguram em nome da colectividade a satisfação
regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e
bem-estar”[2].
As divergências doutrinárias acerca
do conceito de Administração Pública conduzem-nos, por sua vez, a um outro
ponto essencial: por que razão a Fundação Calouste Gulbenkian (FCG) defende ser
uma intuição privada, e de que modo se entrelaça com a acepção de Administração
Pública?
O relatório de avaliação das
fundações tem erros, que reflectem uma Administração que se assemelha, tal como
defende o Professor Vasco Pereira da Silva, à “Torre de Babel”, e que
transparece uma problemática que é actualíssima. Assim, tal como explicou o Professor,
desse relatório, podemos retirar elementos que transparecem as dúvidas
existentes quanto à inclusão de determinadas entidades no conceito de
Administração Pública, encontrando-se, entre eles, a errónea qualificação de
algumas instituições, tal como sucedeu com a FCG.
Para percebermos, mais
especificadamente, o relevo da problemática importa contrapor institutos
públicos e entidades de natureza jurídico-privada. Institutos públicos são
“entes públicos de natureza institucional criados pelo Estado (ou por outra
pessoa colectiva pública, pertencendo neste caso à Administração instrumental
desta) a fim de assegurar a prossecução, sem fins lucrativos, de determinadas
atribuições daquele. Os institutos públicos podem revestir natureza
fundacional, consistindo basicamente em afectações patrimoniais a uma
finalidade (…); ser constituídos por serviços públicos personalizados (…); ou
ainda exercer a sua actividade, de carácter social ou cultural, em regime de
abertura ao público, prestando-a a todos quanto dela carecem – estabelecimentos
públicos”. Existe ainda, de acordo com João Caupers, uma quarta modalidade,
composta por “quase empresas públicas”[3]. Diferentemente, como reconhece o
Professor, existem ainda diversas entidades, como é o caso das instituições particulares
de interesse público, que se dividem em pessoas colectivas de utilidade pública
e sociedades de interesse colectivo. As pessoas colectivas de utilidade pública
são “entidades sem fins lucrativos, de natureza associativa ou fundacional, que
prosseguem fins de interesse geral, cooperando com a Administração Pública
central ou local, merecendo desta a declaração de utilidade pública (cfr.
Artigo 1, nº1, do Decreto-Lei nº 460/77, de 7 de Novembro).”[4]
Dito isto, note-se que, como
explicou o Professor Vasco Pereira da Silva, a FCG é uma instituição de
capitais privados, tal como explicita, aliás, o artigo 8º dos Estatutos da
Fundação [5].
Deparamo-nos com uma instituição
particular, que se rege por normas de direito privado, mas não só, uma vez que,
tal como explica Freitas do Amaral, tratando-se uma instituição particular de
interesse público, quando prossegue fins de interesse público, aplica-se-lhe
também um regime traçado pelo Direito Administrativo [6]. Foi clarificado,
através da definição de João Caupers que interesse público será aquele que o
legislador determinar. Além disso, olhe-se, por exemplo, para o Estatuto da
Fundação, para o Dl N.° 40690 [7], de 18
de Julho de 1956 [5] e, ainda, para o Dl 460/77, de 7 de Novembro [8].
Em terceiro lugar, importa aferir a
importância da classificação jurídica da fundação, tal como reclamou a
FCG. Ora, Pedro Gonçalves explica, na sua tese, que a “ a
distinção entre entidades públicas e entidades privadas é um dos “temas
capitais” do domínio jurídico que, pela sua importância, está estudado e
tratado com abundância pela doutrina mais qualificada: quer sobre o interesse
da distinção, quer sobre os critérios possíveis para a efectuar, tudo já foi
dito.” [9]
Note-se, antes de mais, que a personalidade
de direito público e a personalidade de direito privado constituem mais uma
expressão da dicotomia entre público e privado, que distingue as entidades e
organismos do Estado, que se inserem na Administração pública e se dedicam à
execução de tarefas públicas e à prossecução de fins públicos, das entidades
que prosseguem tarefas e fins privados. Todavia, esta distinção tradicional tem
sido posta em causa por diversos factores, como lembra Pedro Gonçalves:
inúmeras vezes, as pessoas públicas utilizam o direito privado; assiste-se,
cada vez mais, à criação pública de entidades privadas para prossecução de
tarefas e fins públicos; entidades privadas assumem funções públicas; a justiça
administrativa alarga-se à resolução de conflitos entre entidades privadas;
também as pessoas de direito público passam a ser titulares de direitos
fundamentais; além disso, acrescenta ainda o Professor, conhecem-se casos de
“personalidade pública formal”, bem como de “pessoas ficticiamente privadas”. [10]
Há, em síntese, uma quebra entre “personalidade pública- tarefa pública –
direito público”. [11] Todavia, o Autor lembra que o alargamento do direito
público às pessoas privadas não deve ser entendido como um sinal de que a
distinção entre a personalidade de direito público e a personalidade de direito
privado perdeu a importância que outrora possuía.
O Professor Pedro Gonçalves não se
mostra, portanto, indiferente a esta problemática, defendendo o designado
“princípio da congruência entre formas organizativas e direito aplicável”. «A
criação de uma entidade com personalidade de direito público implica a sua
entrada automática na “esfera pública”, no grupo das organizações que integram
a “máquina” ou o “aparelho administrativo” e implica também uma publicitação
das tarefas de que actividade fica incumbida. Por outro lado (…), a acção
pública das pessoas públicas é em princípio, regida pelo direito público
administrativo (…). Ao contrário, a actuação (mesmo a pública) das pessoas
privadas encontra-se também em princípio, regida pelo direito privado.»
[12] Estes dois princípios seriam a consequência do “princípio da congruência”.
Assiste-se, de facto, a uma
alteração do paradigma clássico da distinção entre direito público
administrativo e direito privado, que deixam de representar dois mundos
diferentes, pelo que a doutrina, em face das novas formas organizativas que surgem,
tentou apurar se nos deparamos, ou não, com pessoas coletivas públicas e de que
modo se integram na Administração Pública. Surgem, então, critérios, tais como,
por exemplo, o da iniciativa, do acto de criação pública, do fim e o critério
dos poderes exorbitantes, que encontram assento nas definições de pessoa
colectiva pública de diversos autores,
como Freitas do Amaral, Vital Moreira e Marcelo Rebelo de Sousa [13].
No entanto, estas definições não
estão, para a Dra. Alexandra Leitão, isentes de críticas. E é precisamente por
isso que Pedro Gonçalves acrescenta o critério da “determinação legal ou mera
indicação implícita”. Por outro lado, para a Dra. Alexandra, deverá prevalecer
o critério do interesse ou do fim, enquanto critério adequado à qualificação da
pessoa colectiva pública.[14]
Assim, sinteticamente, o critério
do interesse ou do fim permite-nos distinguir a forma da entidade, que pode ser
privada e, ao mesmo tempo, ontológica e funcionalmente pública.
Esta breve nota final acerca da
qualificação de pessoa colectiva pública permite-nos, daí, retirar, em termo de
conclusão, diversas ilações: em primeiro lugar, deparamos, na actualidade, com
uma Administração diferente, que se assemelha à “Torre de Babel”; daí, decorre
que surgem dúvidas relativamente à acepção de Administração Pública em sentido
orgânico, com novas entidades, que acendem as querelas doutrinárias acerca da
qualificação de entidades como sujeito de direito público.
Em face deste panorama,
concentremo-nos, para finalizar, no seguinte excerto, retirado do site da FCG:
“ A Fundação Calouste Gulbenkian é uma instituição portuguesa de direito
privado e utilidade pública, cujos fins estatutários são a Arte, a
Beneficiência, a Ciência e a Educação. Criada por disposição testamentária de
Calouste Sarkis Gulbenkian, os seus estatutos foram aprovados pelo Estado
Português a 18 de Julho de 1956”.
[1] Pedro Gonçalves, “Entidades
Privadas com Poderes Públicos”, Almedina, Coimbra, 2008, página 282;
[2] Diogo Freitas do Amaral, “Curso
de Direito Administrativo”, vol. I, 3ªed., 2ª reimpressão, Almedina, Coimbra,
2008, página 33;
[3] João Caupers, Direito administrativo I : guia de estudo, 3ª
ed., Lisboa : Noticias, 1998. – páginas 282 e 283
[4] Ibidem, p. 289
[5] Estatutos FCG. Disponível em
http://www.gulbenkian.pt/media/files/fundacao/historia_e_missao/PDF/ESTATUTOS.pdf
consultado em 25.10.2012 [19:00];
[6] Diogo Freitas do Amaral, “Curso de
Direito Administrativo”, vol. I, 3ªed., 2ª reimpressão, Almedina, Coimbra,
2008, página 33;
[7]FCG: história e missão.
Disponível em http://www.gulbenkian.pt/media/files/fundacao/historia_e_missao/PDF/DECRETO_LEI.pdf
consultado em 25.10.2012 [19:00];
[8]DL 460/77. Disponível em http://dre.pt/pdf1sdip/1977/11/25700/26552657.pdf
consultado em 25.10.2012 [19:15];
[9] Gonçalves, “Entidades Privadas com
Poderes Públicos”, Almedina, Coimbra, 2008, páginas 248 e 249;
[10] Ibidem, p. 249;
[11] Ibidem, p. 250;
[12] Ibidem, p. 253;
[13] Alexandra Leitão, Contratos
interadministrativos , orient. Sérvula
Correia. - Lisboa : Almedina, 2011, Tese de doutoramento, Ciências
Jurídico-Políticas (Direito Administrativo), Universidade de Lisboa,
Faculdade de Direito, 2011;
[14] Ibidem;
[15] História e missão
FCG. Disponível em http://www.gulbenkian.pt/historia consultado em
26.10.2012 [20:00].
Rita Correia, nº21924
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