As Parcerias público-privadas e o Princípio da Eficiência

 O tema das Parecerias público-privadas tem suscitado na opinião pública grandes controvérsias e acesos debates entre os nossos políticos. Como tal, achei oportuno elaborar um trabalho dedicado ao tema.

Ao longo do trabalho iremos debruçar-nos sobre a conceptualização das PPP, assim como o seu regime jurídico e os tipos contratuais que as enformam. Por outro lado, urge analisar igualmente a questão da importância e finalidade de uma PPP na nossa sociedade, tendo em conta os princípios estruturantes do nosso ordenamento jurídico, que fundamentam precisamente as PPP, referir-nos-emos ao Princípio da prossecução do interesse público e a sua coadunação com o Principio da Eficiência.  

Com o intuito de clarificar o sentido e a extensão das Parcerias público-privadas, bem como os seus elementos nucleares, o regime legal das Parcerias público-privadas foi consagrado no Decreto-lei nº 86/2003, de 26 de Abril, com as devidas alterações introduzidas pelo Decreto-lei nº 141/2006 de 27 de Julho, diploma que estabelece a intervenção do Estado nas PPP.

Assim, nos termos do disposto no nº1, do artigo 2. º, do DL nº 86/2003, entende-se por Parceria público-privada:

«o contrato ou a união de contratos, por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar o desenvolvimento de uma actividade tendente à satisfação de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado. »

 Por outro lado, é imperioso referir alguns dos requisitos legais impostos pelo nosso ordenamento para que se possa estabelecer uma PPP:

1.      Um prazo mínimo do contrato de 3 anos;

2.      Encargos mínimos de 10 milhões de euros;

3.      Um investimento mínimo no valor de 25 milhões de euros.

 Do exposto podemos realçar alguns pilares fundamentais das PPP: a longevidade da relação contratual entre os parceiros públicos e privados; o desenvolvimento de uma actividade tendente a satisfazer as necessidades colectivas; o financiamento e a suportação do risco pelo investimento e pela exploração que recaem sobre o parceiro privado.

 Nas palavras da Professora Maria Eduarda Azevedo, a verdade é que o DL nº 86/2003 proporcionou a consolidação de um novo modo de relacionamento entre os universos público e privado, tornando-se emblema de uma orientação política que visa a criação e legitimação de um novo contrato social, consubstanciando uma nova forma de governação pública. E é precisamente a preocupação de preservação de um Estado social que fundamenta a criação das PPP, tema que iremos desenvolver subsequentemente.

 

Tipologia Contratual

 O nosso ordenamento jurídico, não se propôs criar um novo regime contratual ad hoc para consubstanciar os contratos que enformam as parcerias público-privadas. Ao invés, albergou as formas contratuais clássicas pré-existentes no nosso ordenamento, por forma a acomodar as parcerias público-privadas.

 Como tal, salientam-se as seguintes figuras contratuais:

·         A concessão de obras públicas, em que sobre a entidade privada recaí a obrigação de construir uma infra-estrutura, para utilização directa e imediata dos utentes;

·         A concessão de serviços públicos, no caso em que o privado se encarrega de prestar um serviço público, directamente aos utentes, com remuneração das taxas cobradas aos utentes ou prestadas pelo próprio ente Administrativo, ou, noutros casos, através da transmissão da exploração e gestão do serviço por conta e risco do concessionário;

·         O contrato de prestação de serviços, nos casos em que o ente privado se obriga a prestar um serviço a uma entidade pública, durante um certo tempo;

·         O contrato de fornecimento contínuo, é semelhante ao de prestação de serviços, com a destrinça de que o privado se compromete a proceder à entrega de certos bens necessários ao funcionamento dos serviços;

·         O contrato de gestão, em que o privado assume a gestão de um certo serviço público, sem no entanto suportar os riscos inerentes à exploração financeira do serviço;

·         O contrato de colaboração, nos casos em que o privado auxilia o parceiro público, temporariamente, no desempenho das suas funções administrativas, mediante uma remuneração;

 

Assim, da relação entre o conceito das PPP e os diversos tipos contratuais enunciados, retiramos que a qualificação de uma parceria tanto pode incidir sobre situações em que a entidade privada assegura directamente a satisfação do interesse público, mediante uma remuneração por parte dos utentes ou da Administração, como sobre aquelas em que os parceiros particulares fornecem bens e serviços ao ente público para que este possa desempenhar as suas funções públicas.

 Importância das Parcerias Público-Privadas e o Princípio da Eficiência

Uma questão primordial que se coloca e que tem suscitado grandes controvérsias e inflamadas discussões na opinião pública, é saber, em primeiro lugar, de que forma as PPP contribuem para a prossecução do interesse público, e se tal se coaduna com o princípio da eficiência; por outro lado, há por toda a sociedade quem defenda que o estabelecimento das PPP apenas agrava a dívida pública, e consequentemente, optam pela via da resolução destes contratos administrativos.

Estas são apenas algumas das questões mais problematizadas às quais tentaremos dar uma resposta.

O Principio da Eficiência como mandato de optimização

O Estado possui um conjunto de deveres fundamentais para com os seus cidadãos, e consequentemente, consagrou uma série de princípios fundamentais e estruturantes que assentam na configuração de um Estado Democrático.

Debrucemo-nos sobre o Princípio da prossecução do interesse público, um princípio constitucionalmente consagrado no art. 266º nº 1 da CRP, dada a sua primordialidade.

Nos termos deste artigo, retiramos que cabe ao Estado, em sede de Administração pública, satisfazer as necessidades colectivas, utilizando os recursos humanos e materiais necessários e disponíveis, em cada contexto histórico, para atingir determinados resultados legais pré-determinados.

Contudo, impõe-se uma questão: Será suficiente a Administração cingir-se a promover o bem-estar e o interesse público da colectividade? Ou Será que a Administração deve não só promover esse bem-estar, como fazê-lo da melhor forma possível, maximizando os recursos necessários, segundo uma juízo de eficiência?

Cremos que a resposta prende-se com a segunda opção, isto é, o juízo de eficiência é um princípio constitucionalmente consagrado, ainda que por vezes implicitamente, pelo que deve regular toda a actuação da Administração pública, actuando como vector fundamental da mesma. Podemos inclusive verificar a sua consagração no art. 267º nº2 da CRP e no art. 10º do CPA sobre a eficiência e desburocratização dos serviços.

Elucidativo do que acabamos de enunciar encontra-se a posição dos Professores Paulo Otero e Barbosa de Melo:

«(…) a subordinação da Administração aos princípios de justiça, igualdade e imparcialidade, contidos no art. 266º nº 2 CRP pressupõem uma regra implícita de eficiência administrativa: por um lado, a prossecução do interesse público, segundo critérios de justiça, envolvendo um dever de satisfação das necessidades colectivas vitais através da repartição ponderada dos meios disponíveis a utilizar no sentido de maximizar as vantagens; por outro lado, a sujeição da Administração aos princípios de igualdade e imparcialidade determina um conjunto de regras que, mesmo sem terem em vista primariamente a ideia de boa administração, a título acessório, contribuem para uma maior eficácia, economicidade e racionalidade decisória.»

Posto isto, daqui resulta que o Princípio da prossecução do interesse público não pode, por si só, determinar a actuação administrativa, necessita de ser coadunado com o princípio da eficiência. Por sua vez, este princípio da eficiência surge como “primeiro fundamento constitucional da privatização da Administração Publica”. (Prof. Paulo Otero).

Um dos modelos paradigmáticos desta privatização de serviços e concessões de obras públicas e serviços são precisamente as Parcerias Público-privadas.

Tal como consagra o art. 4º, do DL nº 86/2003, a finalidade primária das PPP é proporcionar um acréscimo de eficiência na afectação dos recursos públicos, garantindo uma melhoria qualitativa e quantitativa dos serviços, isto é, maximização da satisfação das necessidades colectivas, tirando proveito dos recursos disponíveis.

Consequentemente, isto leva-nos a concluir que o estabelecimento de uma PPP exige, como fundamento primário, que a satisfação dessas necessidades seja melhor obtida pelas entidades privadas do que pelo Estado.

Benefícios económicos e sociais de uma PPP

Relativamente à ultima questão, importa referir que as PPP são novas formas de prestação de serviços públicos, que permitem ao sector público beneficiar do investimento e financiamento dos privados, gerando assim, poupanças significativas na utilização dos dinheiros públicos, e consequentemente contendo a dívida pública no âmbito dos parâmetros impostos pelo PEC, sem contudo, diminuir a qualidade dos serviços públicos. Desta forma, vemos inviabilizadas parte das críticas que acusam as parcerias de defraudar o património do Estado.

Por outro lado, as PPP permitem não só tirar proveito do financiamento e dos meios de gestão dos parceiros particulares, como em certos casos, beneficiar dos conhecimentos técnicos e especializados dos privados, com vista à melhoria da qualidade dos serviços público (fruto por exemplo da introdução de novas tecnologias e formas de controlo, assim como uma maior facilidade na contratação dos quadros, já para não falar da tentativa de desburocratização dos serviços).

Outro ponto imprescindível, é o factor risco que, como já referimos, está associado ás PPP e recai sobre os parceiros particulares, seja o risco pelo financiamento e exploração dos serviços, seja o risco pela rentabilidade da infra-estrutura quando esta é amortizada pela procura, através das taxas pagas pelos utentes, no caso paradigmático das SCUT, auto-estradas, pontes etc.

Porém, não são apenas estas as vantagens do estabelecimento das PPP, convém referir igualmente, o estímulo na actividade económica dos particulares, tão importante numa conjuntura económica como a dos nossos dias.

E, por último, um eventual reforço da cidadania, por um lado, com uma aproximação dos particulares à Administração pública, e por outro, através de uma maior envolvência dos cidadãos nos assuntos concernentes à colectividade. Realidades estas, que por sinal, se encontram consagradas em princípios constitucionais, mais precisamente nos artigos 7º e 8º do CPA (Princípio da colaboração da Administração com os particulares e o Princípio da participação).